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Rodrigo P. Correa, en Intersecciones: El Desafío Constitucional

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Por Rodrigo P. Correa // Contenido publicado en Intersecciones

El Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución (en adelante, «el Acuerdo»), firmado por un amplio espectro de partidos políticos la madrugada el 15 de noviembre del año pasado, expresa una hipótesis: el país se encuentra en una crisis política de la cual no es posible salir con la Constitución que nos ha acompañado desde 1990, ni siquiera reformándola. Ciertamente no todos los partidos firmantes creen en dicha hipótesis, pero aun así estuvieron dispuestos a permitir que ella fuera sometida a consulta plebiscitaria. Es sin embargo un hecho que una mayoría de los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional abraza la citada hipótesis. El plebiscito de octubre próximo confirmará hasta qué punto ella tiene arraigo popular.

La circunstancia de que muchos partidos políticos sostengan esta hipótesis no la hace verdadera. Tampoco el respaldo que pueda eventualmente darle la mayoría de los ciudadanos. Pero en algún sentido su verdad o falsedad parece importar menos que la adhesión que reciba: si el «apruebo» gana en el plebiscito, se habrá dado un paso crucial hacia la sustitución de la Constitución y poco importará si no es cierto que el país se encuentra en una crisis política solo superable con una nueva constitución.

Con todo, hay buenas razones para investigar si la hipótesis es correcta y, quizás más importante, en qué sentido ella podría serlo. La derogación de la actual Constitución sería un efecto de la Nueva Constitución. No sería sin embargo su único efecto, ni el más importante. La Nueva Constitución establecería las reglas que configurarán la política futura. Y estas reglas pueden parecerse o diferenciarse, mucho o poco, de las actuales reglas constitucionales. En principio, cualquier contenido es posible.

Cabe entonces preguntarse cómo debería ser la Nueva Constitución. La respuesta dependerá de lo que se identifique como problemático en la actual. Una posibilidad es que esto radique en su origen espurio durante la dictadura. Aquí se identifica legitimidad/ilegitimidad del sistema político con legitimidad/ilegitimidad del establecimiento de la constitución política. Para esta posición, el principal desafío constitucional de Chile consiste en generar la Nueva Constitución bajo condiciones que aseguren la legitimidad de su establecimiento. Asegurada ésta, quedaría asegurada la legitimidad del sistema político bajo su vigencia. Lo crucial entonces no sería el contenido de la nueva constitución, sino la legitimidad del procedimiento para su establecimiento.

Es sin embargo posible que la crisis se deba no al origen de la Constitución, sino a algunas de sus disposiciones o, incluso, a su «espíritu». Por cierto, esto no importa negar que ese espíritu y muchas de sus disposiciones puedan explicarse por el origen dictatorial de la actual Constitución. Pero lo crucial es que ésta, con independencia de su origen, configuraría una actividad política que no logra legitimarse. Si esta posición es correcta, la atención al origen espurio de la Constitución distraería de lo genuinamente importante. El verdadero desafío constitucional consistiría en identificar, primero, las prácticas políticas que obstaculizan la legitimación de la política y, segundo, la relación dichas prácticas con la Constitución. La solución a la crisis, por tanto, más que en la legitimidad del procedimiento de establecimiento de la Nueva Constitución, residiría en adoptar instituciones capaces de engendrar una política legítima.

La atención prioritaria al origen de la Constitución invierte el orden de la investigación. Ella se dirige a identificar en la Constitución todos aquellos contenidos que corresponden al ideario autoritario del gobierno militar, aquello que en su momento se llamó «democracia protegida», y que se encarna en instituciones constitucionales que se han denominado «enclaves autoritarios». Y luego se confirma que dichos enclaves causan el déficit de legitimidad de la política. El orden de investigación virtuoso es el inverso. La política es una práctica. En primer lugar se debe identificar las condiciones necesarias para que dicha práctica se legitime. Luego se debe identificar aquellos aspectos de la práctica política actual que impiden satisfacer tales condiciones. Solo en tercer lugar cabe examinar la relación de esas prácticas con la Constitución.

Esta forma de proceder reduce el riesgo de dogmatismo. Quizás nos ayude a descubrir que el desafío constitucional va más allá de superar la constitución de la dictadura o en que por vez primera nos demos una constitución que surja del pueblo. Tal vez nos muestre la necesidad de adoptar instituciones constitucionales que bajo ningún aspecto puedan considerarse una restauración de la Constitución de 1925.

Por otra parte, no cabe descartar que la crisis se deba, al menos en parte, a prácticas políticas que responden a condiciones sociales que no son efecto directo de normas constitucionales. Esto no significa que no exista una relación entre la crisis de legitimidad y la constitución política. Pero puede significar que dicha relación sea más compleja de lo que en general se asume. Cuando se examina la Constitución bajo sospecha de que sus normas son responsables de la falta de legitimidad, usualmente se buscan las normas que obstaculizan la formación de la voluntad política democrática: la Constitución como obstáculo. Pero la voluntad política democrática no tiene existencia bruta o natural al margen de las instituciones. Solo a través de instituciones la voluntad política puede formarse a partir de las voluntades de los ciudadanos. Las instituciones son entonces posibilitadoras de la formación de la voluntad política democrática. Esta vale también para las instituciones constitucionales: la Constitución como posibilitadora de la voluntad política democrática. Esta dimensión puede ser sin embargo deficitaria: es posible que las instituciones constitucionales dejen de favorecer esta formación. Y ello no solo porque la constitución le oponga obstáculos que haya que remover, sino porque las normas constitucionales dejan de ser adecuadas a las cambiantes condiciones sociales y ven así erosionada su virtud para conducir la formación de la voluntad política democrática. En este caso ya no basta con remover obstáculos. Es necesario identificar las nuevas condiciones sociales y preguntarse qué instituciones constitucionales ellas demandan para restablecer la legitimidad en la formación de la voluntad política.

(a) Las Condiciones de la Legitimidad

La legitimidad es un hecho social. Corresponde a la generalizada creencia de que el poder es ejercido correctamente por quienes tienen derecho a ejercerlo. La legitimidad democrática entiende que el poder es ejercido correctamente cuando las decisiones de la autoridad corresponden a la voluntad del pueblo. El pueblo, sin embargo, no tiene existencia natural. Su voluntad, por tanto, tampoco.

Desde el punto de vista institucional, esto se resuelve en dos pasos. El primero consiste en la identificación dogmática de las decisiones de la autoridad con la voluntad popular. El ejemplo más claro de tal identificación se encuentra en la primera parte del artículo primero del Código Civil: «La ley es una declaración de la voluntad soberana». Mas esta declaración dogmática, por sí sola, es insuficiente para engendrar legitimidad: los ciudadanos no van a creer que el contenido de la ley corresponda a la voluntad del pueblo simplemente porque así se declare formalmente. El segundo paso consiste por ello en asegurar condiciones para la formación de la voluntad política tales que hagan que el dogma sea en general creíble.

Estas condiciones están inevitablemente dictadas por la cultura de la sociedad de que se trata en el momento de que se trata. En este sentido, hay que reconocer que su satisfacción se ha vuelto, si no imposible, al menos extremadamente difícil.

Las personas tienen intereses individuales. La sociedad contemporánea valida intensamente estos intereses. Por otra parte, la acción estatal inevitablemente favorece la satisfacción de algunos de esos intereses y obstaculiza la de otros. La legitimidad se pone a prueba cuando un número significativo de ciudadanos percibe, correcta o incorrectamente, que las decisiones de la autoridad perjudican la consecución de sus intereses. Habrá sin embargo legitimidad cuando dichos ciudadanos estén dispuestos a aceptar que las decisiones del Estado, aun en tal caso, son decisiones atribuibles al pueblo. La legitimidad democrática supone entonces una determinada disposición en los ciudadanos. Si esa disposición no está presente, la legitimidad democrática es imposible.

Esta exige al menos tres disociaciones. Primero, una disociación temporal: el ciudadano debe reconocer la posibilidad de que la satisfacción de determinados intereses exija el sacrificio actual de otros intereses. Segundo, una disociación epistémica: el ciudadano debe reconocer que las medidas estatales necesarias para satisfacer un determinado interés no tienen por qué ser aquellas que el ciudadano considera necesarias. Por último, y quizás la más importante, la disociación entre interés individual e interés ciudadano. Esto corresponde a lo que Böckenförde denomina el problema de la disociación entre homme y citoyen y a la disociación rousseauniana entre voluntad de todos y voluntad general (Böckenförde 2000; Rousseau 1762).

La intensa validación social del interés individual tiene un potencial anárquico si no es compensada con instituciones o prácticas sociales que estimulen la evaluación crítica de las preferencias individuales. Este problema no es exclusivo de Chile. En general la validez de los intereses individuales se veía compensada por una opinión pública orientada a la generalidad. También por unos pocos partidos políticos fuertes, que debían integrar los intereses individuales de un amplio número de ciudadanos en un programa político coherente.

Estos dos presupuestos se encuentran en crisis por doquier. Ya Sartori advertía de los desafíos que la televisión significaba para el gobierno democrático (Sartori 1997). El advenimiento de las redes sociales solo ha profundizado el desafío. Por una parte, al facilitar la comunicación entre individuos que comparten intereses y prejuicios sin siquiera conocerse, ha intensificando aún más la subjetiva validación de tales intereses. Por otra parte, han socavado significativamente las bases de una opinión pública ilustrada. En Chile este problema es probablemente más intenso que en las democracias europeas, pues nunca parece haber habido algo que se asemejara a una opinión pública ilustrada.

Junto con ello, los partidos se han debilitado. En ocasiones, este debilitamiento ha ocurrido subrepticiamente, bajo la apariencia de fortaleza. Tal ha sido el caso de Chile, donde los partidos consolidados no solo han perdido militantes, sino que la ciudadanía muestra una bajísima identificación partidaria (Luna y Altman 2011).

En estas condiciones las disociaciones exigidas por la legitimidad democrática resultan improbables. En su ausencia, todo ejercicio de poder tiende a presentarse como ilegítimo ante los ojos de quienes lo perciben reñido con sus intereses. La ciudadanía demanda cercanía. Las instituciones se desvalorizan socialmente, pues más que cercanía ellas generan distancia.

(b) La Constitución

Aun cuando las condiciones sociales que se encuentran en la base de la crisis de legitimidad que afecta a Chile se desarrollaron bajo la vigencia de la actual Constitución, no resulta evidente en qué sentido su sustitución permitiría superar dicha crisis. La validación del interés individual es un hecho sociológico. No porque su consolidación se haya favorecido en algún grado por la Constitución desaparecerá con ella. Por el contrario, la legitimidad de la nueva constitución dependerá en buena medida de su capacidad de dar cuenta de aquella validez.

Por otra parte, la Constitución limitó significativamente el poder de las mayorías. Esta limitación fue exitosamente sorteada mediante lo que se conoció como la «política de los acuerdos». Esta estrategia privilegió el gobierno tecnocrático y desvalorizó la interacción regular de los políticos con la ciudadanía (Luna 2017). En el lenguaje de Mair, la Constitución generó un claro incentivo para que los partidos privilegiaran la responsabilidad de gobierno (responsibility) por sobre la representación de los intereses de la ciudadanía (responsiveness) (Mair 2009). Pero por cierto que esto sea, ello solo intensificó en Chile un proceso que parece generalizado en occidente. Es una ilusión pensar que las capacidades de mediación entre los gobernantes y los intereses de los ciudadanos se reforzarán significativamente con la sola superación de los «enclaves autoritarios» de la Constitución.

Frente al desafío parecen abrirse dos vías. La primera consiste en capitular ante la demanda de cercanía. La segunda, en reconstruir las instituciones mediadoras. La primera asume que las instituciones representativas son un remedo de la genuina democracia, en el mejor de los casos una necesidad práctica. Su espacio debe por tanto limitarse a lo estrictamente necesario. Allí donde se pueda, deben preferirse los mecanismos de democracia directa: plebiscitos, iniciativas populares de ley, elección popular directa de todo tipo de autoridades, referendos revocatorios, candidaturas independientes, descentralización. En lo posible, instituciones que hagan desaparecer a la despreciada «clase política» y que entreguen el ejercicio del poder, en la mayor medida de lo posible, a la ciudadanía.

Esta vía no ha sido explorada agresivamente hasta ahora, pero ella sin duda subyace a algunas de las reformas políticas de la última década. Así por ejemplo en la reforma a los gobiernos regionales. Ella también late en la reforma al sistema electoral. Está por sobre todo presente en la regla que permitirá la inscripción de listas independientes a la elección de convencionales constituyentes. Es indudable que estará presente en los debates de la nueva constitución.

Se trata sin embargo de un callejón sin salida. La democracia directa asume que la voluntad del pueblo coincide en todo momento con la voluntad de la mayoría y que la mayoría tiene intereses coherentes sostenidos en el tiempo. Ambas premisas son problemáticas. En relación con esto último, es sintomático lo ocurrido con la última elección diputados. La adopción del sistema proporcional, sumada a requisitos relativamente laxos para la formación de partidos políticos, aumentó significativamente la fragmentación de la Cámara. Esta mayor fragmentación sin duda parece aumentar su representatividad (responsiveness). Pero esta mayor representatividad no se traduce en una mayoría, sino en múltiples minorías. Y en vez de atraer aprobación de la opinión pública, ha conseguido para la Cámara los menores índices de aprobación popular de los que se tenga registro. No hay razones para pensar que mayor representatividad en el Congreso se traduzca en mayor representatividad del Congreso.

Para superar la crisis no queda más alternativa viable que reconstruir las instituciones que median entre los intereses de la ciudadanía y el ejercicio del poder. A la constitución le corresponde un papel sin duda importante en este esfuerzo, pero resulta imprescindible reconocer sus limitaciones. En primer lugar, la constitución política no constituye a la sociedad, sino que se aplica a una sociedad preexistente. Esto no significa negar que el sistema político pueda transformar a la sociedad. Significa sin embargo reconocer que su potencial transformador es limitado. Y el tiempo es uno de sus límites. En segundo lugar, la constitución solo puede condicionar parcialmente la actividad política. En este sentido, ella puede favorecer las condiciones de funcionamiento de la democracia, pero le es imposible asegurarlas (Böckenförde 2000).

La acción estatal inevitablemente favorecerá ciertos intereses y perjudicará otros. La necesaria mediación no puede tener por objeto lograr que cada acción estatal refleje perfectamente las preferencias de la mayoría. Semejante pretensión es sencillamente utópica. Dicha mediación debe más bien asegurar que en la formación de la voluntad política todos los intereses legítimos sean considerados y, por otra parte, persuadir a la ciudadanía de que la acción estatal constituye un adecuado equilibrio de dichos intereses. Dicha mediación debe ser por tanto bidireccional: desde los intereses individuales hacia la acción estatal, y desde la acción estatal hacia a aprobación ciudadana.

Mientras más fragmentada sea la representación partidaria, más improbable resulta dicha mediación (Rosenbluth y Shapiro 2018). Particularmente costosa para los partidos es la persuasión ciudadana. Ella exige vencer la frustración de grupos que no ven reflejada en la acción estatal sus preferencias, bajo las condiciones antes señaladas que obstaculizan las necesarias disociaciones. En un sistema partidario fragmentado, los incentivos para hacer ese trabajo desaparecen. El partido que por privilegiar la responsabilidad de gobierno aparece comprometiendo las preferencias de sus militantes y simpatizantes, arriesga que estos emigren hacia partidos más intransigentes. Estos, que deben su existencia a su intransigencia, tienen pocas razones para comprometer los intereses de sus simpatizantes para garantizar gobernabilidad. En otras palabras, la fragmentación política pone demasiado peso sobre los partidos que pretendan equilibrar las exigencias de responsabilidad (responsibility) con las de representatividad (responsiveness).

Idealmente debiera tenderse a reducir los partidos a dos. En tal caso, cada partido tiene una inevitable vocación y expectativa de llegar a ser gobierno. Pero para alcanzarlo, debe obtener el respaldo de al menos la mitad del electorado. El partido tiene así fuertes incentivos para ser a la vez responsable y representativo de grupos con intereses muy diversos y en parte incompatibles. El partido debe esforzarse por articular dichos intereses en un programa equilibrado, y persuadir a la ciudadanía de que dicho programa es más atractivo que los de sus competidores.

En Chile, lo más parecido a un sistema bipartidista se dio entre los años 1990 y 2009. Es justo preguntarse si la circunstancia de que precisamente durante esos años los partidos aflojaron sus responsabilidades de representatividad (responsiveness) no refuta la hipótesis recién expuesta. En este punto, me parece, los «enclaves autoritarios» sí jugaron un rol importante. El sistema electoral binominal, la distorsión de la representatividad popular en el Senado, los altos quórum requeridos para aprobar reformas constitucionales y leyes orgánicas constitucionales, fueron todos elementos constitucionales que redujeron significativamente los beneficios de la representatividad: lo que se ganaba con mayor respaldo ciudadano resultaba marginal, pues en todo caso resultaban necesarios acuerdos entre gobierno y oposición para llevar adelante programas políticos de alguna importancia. Distinto hubiera sido el comportamiento de los partidos si el respaldo ciudadano mayoritario se hubiera reflejado en mayor libertad para gobernar.

La cuestión constitucional fundamental es entonces la siguiente: ¿cómo podría una nueva constitución favorecer partidos políticos que asuman la función de mediar bidireccionalmente entre los intereses individuales y la acción gubernamental? Resulta más fácil identificar lo que se debe evitar que lo se debe establecer. Ciertamente se debe evitar combinar régimen presidencial con un sistema electoral proporcional para la elección de parlamentarios. Peor todavía si se permiten las candidaturas independientes en listas. El régimen presidencial asegura un jefe de gobierno con control formal del aparato público. Pero, en las condiciones de Chile, el sistema proporcional garantiza fragmentación partidaria, mayor todavía si se admiten listas de candidatos independientes. A consecuencia de esta fragmentación el jefe de gobierno quedará sin mayoría en el Congreso. Y el sistema presidencial ofrece incentivos muy débiles para la formación de coaliciones que ayuden a superar el problema de fragmentación. Para los partidos que deben su existencia a la representación de intereses minoritarios o focalizados (single issue), tales incentivos están lejos de compensar los beneficios de privilegiar la celosa representación de tales intereses.

También debe evitarse volver al sistema electoral binominal. Como se ha afirmado más arriba, ese sistema no incentiva suficientemente que los partidos inviertan en mejorar su respaldo popular. Habiendo dos listas en competencia, resulta indiferente obtener un respaldo de 34% o de 66%: en ambos casos elige solo a un candidato.

Si no se está dispuesto a reducir la fragmentación partidaria mediante un sistema electoral genuinamente mayoritario o mediante requisitos más estrictos que los actuales para constituir y mantener partidos políticos, es necesario pensar en incentivar la formación de coaliciones. Esto es algo que solo el régimen parlamentario puede lograr. Hay que reconocer por otra parte que también los regímenes parlamentarios son incapaces de garantizar gobernabilidad en condiciones de alta fragmentación y partidos políticos que anteponen la leal y estricta representación de los intereses que constituyen su base de apoyo por sobre la responsabilidad gubernamental. España ilustra este problema. Y también confirma algo que ya Sartori había advertido: la herramienta tradicional de los sistemas parlamentarios para enfrentar los gobiernos débiles, la disolución del parlamento y elecciones anticipadas, resulta inútil, pues tiende a devolver el problema al mismo punto en que se encontraba antes de la disolución (Sartori 1994). Quizás debemos pensar en una corrección al mecanismo: este no devolvería el problema al mismo punto si la nueva elección se hiciera bajo un sistema electoral diferente, que dejara fuera a los partidos pequeños. Algo así como una segunda vuelta en la elección parlamentaria, pero diferida en el tiempo. Se generaría así un incentivo a cooperar, pues el precio por no cooperar puede ser la pérdida de escaños en el parlamento. Como sea, resulta claro que el problema constitucional chileno es una manifestación particularmente intensa de un problema global. No parece haber soluciones simples a mano. Estamos obligados a repensar nuestras instituciones.

Estas reflexiones parecen confirmar que no es posible superar la actual crisis en el marco de la actual Constitución. Pero ellas se apartan de las justificaciones más corrientes de dicha hipótesis. Por una parte, no comparten que el problema constitucional sea fundamentalmente simbólico (la Constitución de Pinochet). Tampoco que el problema constitucional se deba a un compromiso de la actual Constitución con el principio de subsidiariedad o con un modelo neoliberal, tal que su superación exija ante todo revisar el catálogo de derechos constitucionales. El problema es más profundo y ha venido siendo identificado desde hace ya tiempo por cientistas políticos. La Constitución no puede asegurar su solución. Pero sí puede generar condiciones que la hagan más probable.

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