Raul Arrieta

Raul Arrieta

Abogado. Cursó sus estudios de Magíster en Derecho Público en la Universidad de Chile y es Diplomado en Derecho Administrativo por la misma Universidad. Es socio de Gutiérrez & Arrieta Abogados, oficina especializada en derecho y la tecnología. Entre 2001 y 2010 desempeñó diferentes cargos en el Gobierno. Es Profesor de Protección de Datos en la Universidad Central de Chile y Ex-Presidente y Consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías.

Sernac y Sistema No Molestar: Una Inconstitucionalidad e Ilegalidad en ciernes

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El bombardeo publicitario ha terminado por hacer que información que, entregada en otras condiciones, podría ser considerada tremendamente valiosa, ha terminado por ser insoportable. Es un hecho que estamos cansados de recibir llamados y mensajes no solicitados con promociones o publicidades.

Partiendo de esa premisa el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), creo el Sistema No Molestar, destinado a que las personas puedan inscribir su información de contacto para que una vez registrado las empresas no puedan seguir enviando acciones promocionales y publicitarias. Así, las empresas para enviar una publicidad deben consultar si el destinatario está en el Sistema y de estarlo abstenerse de remitirle la información.

Para crear dicho Sistema el Sernac se fundamenta en el artículo 28 B de la Ley del Consumidor que consagra un sistema opt out para el envío de comunicaciones comerciales publicitaria, es decir, las empresas pueden mandar esta clase de información mientras el consumidor no manifieste lo  contrario. Para que sea posible que las personas ejerzan este derecho,  los mensajes promocionales o publicitarios deben indicar la materia o asunto sobre el que verse, la identidad del remitente y una dirección validad a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión.

Así, es facil advertir que el Sistema No Molestar implementado por el Sernac, excede con creces las exigencias que impone la Ley del Consumidor para el envío válido de comunicaciones promocionales o publicitarias por medios electrónicos. Ya que va mucho más allá de la exigencia del artículo 28 B y no existe norma expresa que permita al Sernac representar a los consumidores que se inscriben en el Sistema para pedir a las empresas que no les sigan enviando comunicaciones promocionales o publicitarias una vez que se hayan inscrito en éste. Si el legislador lo hubiere estimado necesario lo tendría que haber hecho de manera expresa en la ley.

Sumado a ello, al Gobierno se le olvida que los órganos de la Administración del Estado, como lo es el Sernac, se encuentran sujetos al principio de legalidad, en virtud del cual para actuar válidamente deben hacerlo en base a las facultades entregadas por la Constitución o la ley. Por tanto, su proceder o las normas que este organismo imparta no puede exceder las facultades que entrega la propia Ley del Consumidor o la Constitución. Con la última reforma que se hizo a la Ley del Sernac se le atribuyeron muchas funciones,

Así, parece sorprendente que el Gobierno intente, por una parte, legitimar este Sistema mediante la dictación del Decreto Supremo 62, de 28 de mayo de 2019, el que actualmente se encuentra en trámite de toma de razón ante la Contraloría General de las República y, por otra, hacerlo de aplicación obligatoria y dejar su funcionamiento sujeto a su facultad fiscalizadora.

El Sernac se está irrogando atribuciones que van más allá del mandato constitucional y legal, razón por la cual por conveniente que resulte que se regule el envío de comunicaciones comerciales o publicitarias, el espacio en que ello debe ocurrir es en el Congreso y no en el actuar inconstitucional e ilegal de un órgano de la Administración del Estado.

Por otra parte, hay que tener presente que para que un Sistema de estas características funcione requiere que se implemente una base de datos personales, la que deberá quedar sujeto a lo dispuesto por la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Así, lo primero que deberá superar el Sernac para poder implementarla es ser competente para poder hacerlo, cuestión que por lo señalado precedentemente queda en evidencia que no es así. Dado ello, el tratamiento de datos personales carece de licitud y con ello se produce una flagrante contravención al derecho a la protección de datos constitucionalizado durante el año pasado.

Esperemos que la Contraloría tenga claridad sobre este asunto y represente el Decreto que pretende reglamentar el Sistema No Me Llames. Junto a ello que el Consejo para la Transparencia, que tanto a abogado por ser la autoridad de protección de datos, haga uso de las actuales facultades que tiene sobre la materia y vele por el adecuado cumplimiento de la Ley 19.628.

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